《国内绿电交易现状及重点问题研究》课题中期评审会召开

（二）古德里奇诉公共卫生部案中的原则权衡 2003年马萨诸塞州的古德里奇诉公共卫生部（Hillary Goodridge, et al. v. Dept. of Public Health）案件，[20]也是一个涉及对基本权规定作超越宪法的法续造之案例。

但遵守该标准的事实却无法作为免除民事责任的抗辩事由，因为民事法官需根据个案情境为行为人量身定做最佳的行为谨慎标准。在立法技术上，食品安全标准在民、行和刑事司法上的效力，通常是通过设置在各部门法或单行立法中的空白要件或转致条款，以具体的沟通管道将食品安全标准嵌入各部门法，并产生相应的司法效力。

但这一概念在随后确立的法源体系中并未得到确认。由于考虑到强制性技术标准在我国《立法法》上没有明确的定位，但从实际作用和外部效果这一实质主义判定标准来看，[6]包括食品安全标准在内的强制性技术标准，不仅对私人主体具有约束力，而且对司法也具有显著的规范效应，[7]因而被视为实质意义上的法规范。相应的法律效果为：向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……。[29] 现行司法解释是通过效力性强制性规定这一概念，对《合同法》第52条第5项之适用范围进行限缩。[63] 司法实践中常用的解释方法包括：原告不属于消费者、原告没有损害、被告违反的并非食品安全标准。

[45]统一的风险管控目标和共同的功能主义特点，能够将食品安全法中的公私法规范纳入统一的分析框架。从公私法关系角度来看，现行法上的三条转致条款无疑是公法优越论在食品安全立法中的生动展现。本案双方当事人争议的焦点，是民法通则第99条第1款和婚姻法第22条的解释与适用。

[53]公安部身为各地姓名登记机关的主管机构亦参与其中，于2007年6月草拟完成了《姓名登记条例（初稿）》（以下简称公安部条例初稿）。[32]各地公安部门通过其自行发布的规范性文件严格限制姓名登记，堪称此等行政限权现象之典型。2008年《关于居民身份证姓名登记项目能否适用规范汉字以及外文字和符号填写问题的批复》等。法学学者当然有促进姓名登记立法规范体系完善之职业伦理要求，而此等贫乏的研究现状无异于法律人的失职，它有碍于国民姓名权的享有及其司法救济，不利于国民个人的人格自由发展，准此以观，笔者试作此文以抛砖引玉。

公民在申请姓名登记时，公安机关以拟申请的姓氏或名字违反公序良俗而不予登记，这不但不违法而且合法正当。作为公法姓名权核心内容的姓名登记，一直未受到学界应有的重视，其原因莫过于此。

姓名文字与读音会意有不可分之关系，读音会意不雅，自属上开法条所称得申请改名之特殊原因之一。最后，黄茂林向台湾司法院申请解释宪法，以救济其公法上的姓名权。（一）出生姓名登记 出生登记可分解为出生称姓登记和出生取名登记。但法院审理认为如果任由公民仅凭个人意愿喜好，随意选取姓氏甚至自创姓氏，则会造成对文化传统和伦理观念的冲击，既违背社会善良风俗和一般道德要求，也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控。

2005年赵C还以此姓名办理了第一代身份证。一次为限无疑属于规制过度。既然在未成年子女姓名变更上的立场是如此，那在其他类型的姓名变更上其立场如何也就可想而知。[38] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第603页。

正如北雁云依案所示，姓名登记看似简单实则涉及到诸多法律及规范性文件的解释和适用。不管是吕张（或张吕）还是北雁都是名副其实的第三姓。

对公安机关而言姓名登记应该是无自由裁量权的羁束行政行为，导致它沦为行政许可行为的主要原因，在于户口登记条例对称姓与取名等事项未作具体规定。（一）现行规范体系及其不足 归纳起来，规范姓名登记的法律法规及其他规范性文件主要有以下五类： （1）具有法律地位的户口登记条例。

任何人都不可能单凭成功进行姓名登记，而能从事特定活动。1951年2月，最高院作出了《关于子女姓氏问题的批复》（以下简称最高院1951批复），认为子女出生时所用的姓氏不宜改变（将来户籍法有规定后从其规定）……父母离婚，除因协议变更子女姓氏或子女年已长成得以自己意志决定其从父姓或母姓外，并无使其子女改变原用姓氏的必要。[46] 我国台湾地区宪法第22条规定凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。殊不知，在学理上，公序良俗恰恰在诉讼中具有转化功能和正当化功能，前者指公序良俗在个案的认定中必须斟酌社会价值观念之变迁，后者指法院面对新的问题，须依据既存的社会价值观念，将公序良俗予以具体化，对法院造法活动予以正当化。在内含姓名权的人格权，已然上升至宪法地位的新时代，制订于农业社会时期旨在维持社会秩序（第1条）和巩固政治身份制度的户口登记条例（第21条规定户口登记机关在户口登记工作中，如果发现有反革命分子和其他犯罪分子，应当提请司法机关依法追究刑事责任）及公安部执行该条例的意见，自然无法适应和满足当代社会对姓名登记的要求。像上海市民沈钱敏因父亲姓钱、母亲姓沈，而希望根据中国人的传统改随父姓，将姓名改为钱敏。

而兜底条款历来存在解释和适用时，自由裁量空间难以控制之局限。从发生的时间上看，姓名登记可分为两类，即最初的出生姓名登记和之后的姓名变更登记。

任何自由的宪法秩序都须臾离不开这样一种防御权，因为无论多么完美的民主制度，也都是由一部分人来统治另外一部分人的，滥用权力的情形因此难免会发生，况且即便在法治国家中，国家权力也可能会作出不法之举。然而，如上文所述，各省市区所制订的此等管理规定，存在诸多缺陷，如对于姓名登记管理各地的尺度宽严不一，导致公法上的姓名权受保护程度存在事实上的因地而异的不平等现象。

[13]又如安徽安庆人孙义应向当地公安局申请改名为孙旭，理由是现用名孙义应为儿时算命先生所取，该名字生僻怪异不雅。[7] 参见潍坊市潍城区人民法院（2015）潍城行初字第7号。

[30] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第72页。[27]此等论断乃是只知有私法上的姓名权，而不知有公法上的姓名权之故。不过，关于姓名登记户口登记条例的规定过于简略，欠缺必要的可操作性，诸如第三姓、姓名变更次数等事项尽付阙如，其留下的空白只能通过人大立法保留之外的法规规章及规范性文件，予以填补和规范。舍去父姓母姓而另立姓氏门户姓的，终究只是不走寻常路的极少数。

除以上六个方面外，姓名登记还涉及到其他多方面的事项，如申请主体，主要是未成年人的登记申请代理权限问题等。[15]而上海类似这种因名字谐音而给生活带来不便等原因，而申请改名的案例甚多，如秦彦因其名字谐音使工作生活受到影响，而申请改名秦艺洋（以下简称秦彦案）。

[15] 参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦行初字第178号。[36] 张红：《姓名变更规范研究》，《法学研究》2013年第3期。

本案亦充分证明，最高院的此类司法解释存在不合理之处，下文将逐一分析。[6]此案及公安部1995年通知较为有力地说明，关于出生取名登记，公安机关的管制权力呈现扩大化趋势，受其影响公民在出生取名时的自由选择空间，随之被缩水和窄化。

2015年5月，我国台湾地区修订其姓名条例，将以前的改名以二次为限修订为以三次为限。不只是我国台湾法院，国际上亦将姓名登记视为一项不容侵犯的基本人权，从而在诉讼中对相关立法予以严格司法审查的案例所在多有，如美洲人权法院在俊与波斯柯之女诉多米尼加共和国案（Girls of Yean and Bocico v. Dominican Republic）中认为，当事人因为其海地后裔身份而无法在多米尼加办理出生登记，违反美洲人权公约第18条保障姓名权的规定。行政登记的类型多种多样，其法律规范依据亦千差万别，因而关于行政登记的性质行政法学界一直存在着争议，尚未形成一种有力之通说。[48]而早在1994年联合国人权事务委员会就在科里与欧俪克诉荷兰案（A.R.Coeriel and M.A.R.Aurik v.the Netherlands）中明确裁断，姓氏是个人身份信息的重要组成部分，保障个人的隐私权就包括保障个人选择及改变姓名之权利，免予过度或恣意侵犯。

公民原则上应当随父姓或者母姓。概括归纳近年来有关姓名登记诉讼案件之争议焦点，未来制订姓名条例时在以下几个方面应持开放宽容态度，以充分保障人民公法上的姓名权，尊重每个人人格自由发展之需要。

[11] 参见沈阳市中级人民法院（2005）沈行终字第252号。2.对姓名变更持宽容立场，允许基于个人价值观念、情感偏好等私性原因变更姓名。

[39] 如《第三次人口普查》资料中收集到的复姓刘付，这是以往姓氏书上见不到的，系当事人刘氏因自幼父母双亡，由舅舅抚养成人，遂自创姓氏——刘付，参见张书岩：《信息化社会的到来与姓名工作的滞后》，《修辞学习》2005年第4期。[47]毫无疑问，如按照我国台湾司法院的审查标准，像高小妹案、秦彦案、开欣案、孙义应案等案件原告均可胜诉。

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